一：健全公司治理等同于公司規(guī)范運(yùn)作

 

    把改進(jìn)公司治理等同于公司規(guī)范運(yùn)作，一方面縮減了公司治理的內(nèi)涵，另一方面又缺乏實(shí)質(zhì)意義地?cái)U(kuò)張了公司治理的邊界。以董事會(huì)為中心的現(xiàn)代公司治理實(shí)質(zhì)有“業(yè)績”和“合規(guī)”兩個(gè)方面的內(nèi)涵，并且業(yè)績要擺在首位。為了確保公司運(yùn)作合規(guī)，董事會(huì)要完成提供責(zé)任和監(jiān)督檢查兩項(xiàng)任務(wù)。這里的提供責(zé)任主要包括向股東報(bào)告工作，確保公司行為符合法律法規(guī)的要求，查看公司審計(jì)報(bào)告等等。董事會(huì)的監(jiān)督檢查工作主要包括檢查經(jīng)營業(yè)績和運(yùn)營狀況，監(jiān)督預(yù)算，控制和糾正不良行為等等。為了取得業(yè)績，董事會(huì)要完成制定戰(zhàn)略和制定政策兩項(xiàng)任務(wù)。這里的戰(zhàn)略任務(wù)包括董事會(huì)要進(jìn)行公司戰(zhàn)略分析，為公司確定發(fā)展方向和戰(zhàn)略規(guī)劃。制定政策任務(wù)則包括批準(zhǔn)預(yù)算，決定高管 薪酬 和創(chuàng)建 企業(yè)文化 等，以支撐公司戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn).

 

    企業(yè)的事業(yè)是生意，不能創(chuàng)造業(yè)績的企業(yè)，其運(yùn)作上的一切“規(guī)范”也都失去了意義。只看到公司治理的“規(guī)范”方面，導(dǎo)致我們對(duì)公司治理上的偏差，甚至進(jìn)一步在公司治理和加強(qiáng)監(jiān)管之間化上了等號(hào)。看看中國都是什么人最為積極地在喊加強(qiáng)公司治理，是政府和監(jiān)管部門，甚至非常領(lǐng)先地提出了“公司治理監(jiān)管”的概念。整套整套的指導(dǎo)意見和規(guī)范意見，很多方面已經(jīng)是“過度監(jiān)管”了，直把“公司治理”變成了“治理公司”，搞得企業(yè)在制度創(chuàng)新上完全無所作為。為什么我們很少看到中國的企業(yè)家，機(jī)構(gòu)投資者和 經(jīng)理人 等等，在公司治理探索上表現(xiàn)出積極性來?如果這些實(shí)際的第一線的公司治理實(shí)踐者們沒有積極、主動(dòng)和創(chuàng)造性地參與，而只是被動(dòng)地應(yīng)付監(jiān)管部門推動(dòng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，中國的公司治理能夠真正改進(jìn)嗎?

 

    在日本領(lǐng)先進(jìn)行公司治理變革 的索尼公司總裁出井伸之，在其著作《迷失與決斷——我執(zhí)掌索尼的十年》中，用了專門一章(共七章)的篇幅，探討公司治理問題。日本2002修改后的公司法，在法律上提供了一種新的選擇，公司可以通過設(shè)立主要由外部董事任職的審計(jì)、薪酬和提名等三個(gè)董事會(huì)內(nèi)設(shè)委員會(huì)，從而廢除傳統(tǒng)的監(jiān)事制度，轉(zhuǎn)化為委員會(huì)制公司。本來是索尼率先在日本自主性地搞了董事會(huì)委員會(huì)制度，公司法的這一變革是對(duì)這一類企業(yè)自主公司治理變革 的肯定，但是出井伸之卻稱之為“修改后《公司法》的致命缺陷”，并披露索尼最初甚至不想轉(zhuǎn)化為委員會(huì)制公司，最后是擔(dān)心如果索尼都不選擇日本公司法上這一新類型的公司治理形式，則會(huì)對(duì)這一“日本好不容易出現(xiàn)的公司治理制度上的進(jìn)步”有不利影響才選擇了轉(zhuǎn)化為委員會(huì)制公司。根據(jù)出井伸之的看法，“要治理公司這樣一個(gè)有生命力的事物，就不能拘泥于流行、前例或者是其他公司的舊例，而應(yīng)當(dāng)不斷摸索最適合自己的方法”，“公司治理制度的關(guān)鍵在于盡量簡單化，并公開，易于大眾理解”(出井伸之，2008)。

 

    在著眼于業(yè)績的公司治理改進(jìn)方面，股東、董事和經(jīng)理都有發(fā)揮自身能動(dòng)性的空間，也更多地需要公司自主性的公司治理創(chuàng)新，使公司治理創(chuàng)新成為公司發(fā)展和走向卓越的一股重要驅(qū)動(dòng)力。

 

    就公司的規(guī)范運(yùn)作來說，首要的是外部法律上的強(qiáng)制規(guī)范，公司的各個(gè)層面都必須遵守。過于強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部治理上的“規(guī)范”含義，其實(shí)是一種舍本求末，導(dǎo)致過多的制衡，以至成為制肘，實(shí)際還不能真正解決規(guī)范的問題。對(duì)付那些純心作惡的人只能是以惡治惡，法律上給予嚴(yán)厲的處罰和監(jiān)禁。企圖通過加強(qiáng)公司治理上的內(nèi)部制衡措施來解決那些純心作惡問題肯定是徒勞的。

 

    二：健全公司治理就是要股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層，各自職責(zé)清晰，依法運(yùn)作

 

    中國的監(jiān)事會(huì)是一種特殊的設(shè)置，我們暫時(shí)撇開，僅股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間的所謂職責(zé)清晰來看看中國存在的流行性謬誤。為了讓股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間職責(zé)清晰，中國首先從公司法上就分別給予了明確列舉式的職責(zé)規(guī)定。這是一種看似清晰實(shí)則混亂的做法。舉例來說，中國公司法第三十八條第一款規(guī)定股東會(huì)“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”，第四十七條第三款規(guī)定董事會(huì)“決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”，誰能準(zhǔn)確清晰地理解這二者之間的區(qū)別呢?經(jīng)營方針和經(jīng)營計(jì)劃之間、投資計(jì)劃和投資方案之間，具體邊界怎么劃分?再比如說，第四十七條第十款規(guī)定董事會(huì)“制定公司的基本管理制度”，第五十條第五款規(guī)定經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”，這個(gè)基本管理制度和具體規(guī)章之間的邊界又在哪里?這個(gè)有關(guān)經(jīng)理職權(quán)的第五十條最后又加了一句“經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議”，這是什么意思，是經(jīng)理的法定權(quán)力嗎?那么討論經(jīng)理業(yè)績、決定經(jīng)理報(bào)酬以及是否要解聘經(jīng)理的董事會(huì)會(huì)議，經(jīng)理也有權(quán)力列席嗎?諸此種種，意為清晰反致混亂的規(guī)定，導(dǎo)致了中國公司中頻繁出現(xiàn)股東、董事會(huì)和經(jīng)理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說是要界定清晰各自的職責(zé)。

 

    發(fā)達(dá)國家公司法中基本沒有象中國公司法這樣分別對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理權(quán)力作出列舉的。因?yàn)檫@種列舉本身即使再詳細(xì)，也不可能窮盡公司實(shí)際運(yùn)作中面臨的各種各樣的決策和權(quán)力分配問題。沒有列出來的決策歸誰?已經(jīng)列出來的那些決策種類，實(shí)際尺度如何掌握?如果我們僅限于中國公司法字面上所列舉的股東大會(huì)權(quán)力、董事會(huì)權(quán)力和經(jīng)理權(quán)力，那是很難對(duì)股東、董事和經(jīng)理權(quán)力有個(gè)清晰和正確理解的。我們必須從這種“分家分權(quán)”式的思維中跳出來。

 

    其實(shí)，與其費(fèi)力地為股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理各自列舉出那么多職責(zé)，不如簡單地用幾句話來明確一個(gè)董事會(huì)中心主義的職責(zé)劃分原則。這就是“公司要由董事會(huì)管理或者在其指導(dǎo)下管理，除非在公司章程中另有規(guī)定”(參見美國特拉華州普通公司法第141節(jié))。在董事會(huì)中心主義的職責(zé)劃分原則下，股東會(huì)要保留哪些公司管理權(quán)力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定，剩下的都是董事會(huì)的。而經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來自董事會(huì)的明確授權(quán)，董事會(huì)授予經(jīng)理哪些權(quán)力，經(jīng)理才能擁有哪些權(quán)力。明確了這樣一個(gè)基本原則之后，投資也好，經(jīng)營也好，方針、方案或者計(jì)劃，股東會(huì)和董事會(huì)之間的權(quán)力邊界，股東會(huì)擁有最終的決定權(quán)力，董事會(huì)和經(jīng)理之間具體的權(quán)力邊界則由董事會(huì)決定。象經(jīng)理是否列席董事會(huì)會(huì)議，什么情況下需要列席，什么情況下不能列席等等這樣的問題，完全由董事會(huì)根據(jù)會(huì)議的具體內(nèi)容和議程而定。股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間，也就沒有什么架可以打了，他們之間的權(quán)力邊界劃分也主要不再是一個(gè)法律的問題，而是一個(gè)公司治理實(shí)踐問題了。“各自職責(zé)清晰、依法運(yùn)作”的公司治理問題也就轉(zhuǎn)化為一個(gè)“定好公司章程和公司治理規(guī)則，作好職責(zé)劃分和職位描述”的公司管理問題了。

 

    股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)方面的謬誤

 

    中國的現(xiàn)代企業(yè)制度引入是從有關(guān)股份制的討論開始的，由此導(dǎo)致人們對(duì)公司治理的理解也深深地限在了“股份制”的思維之中。