2020年6月，國家知識產(chǎn)權總局印發(fā)《商標侵權判斷標準》（以下簡稱《判斷標準》），系統(tǒng)闡述了知識產(chǎn)權行政主管部門對于商標侵權的判斷標準，在第二十五條當中對包工包料的加工承攬合同所導致的商標侵權糾紛適用進行了明確，關鍵詞為“銷售”，而且是“侵害商標專用權的產(chǎn)品”。

但早在2002年，最高人民法院就曾發(fā)布《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，在第一條當中明確列舉給他人注冊商標造成其他損害行為的情形，主要的關鍵詞皆為“混淆”，并不包括“銷售”。

由此可見，行政執(zhí)法與司法系統(tǒng)的適用標準存在一定的差異，特別是在定牌加工出口方面，使用他人注冊商標并進行貼牌出口存在一定的商標爭議。然而，國家知識產(chǎn)權總局的《判斷標準》第二十五條的規(guī)定十分耐人尋味：定牌加工出口的加工承攬人可能會涉及對境內第三方商標權利人商標的使用而產(chǎn)生侵權糾紛，但該條規(guī)定承攬人侵犯注冊商標專用權的請求權基礎來自《商標法》第五十七條第（三）項，而該項的表述是：“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”。按照邏輯分析來看，是否承攬人貼牌使用第三方的注冊商標已經(jīng)被“定性”為侵犯注冊商標專用權？并且，只要不進行“銷售”則不構成該條對規(guī)定的侵權要件？筆者認為，這將可能限縮對第三方商標權利人的保護。

因定牌加工出口涉及海關的監(jiān)管及邊境執(zhí)法，所以在執(zhí)法過程中也產(chǎn)生較多此類糾紛，為了統(tǒng)一執(zhí)法標準，海關總署曾以行函方式向最高人民法院進行詢問。2010年7月，最高人民法院在答復海關總署的復函中認為，定牌加工出口的產(chǎn)品所使用的商標不具備國內市場發(fā)揮識別商品來源的功能，所以不會造成公眾混淆誤認。所以，只要商品不發(fā)揮“識別商品來源”則不會造成公眾混淆。然而，筆者認為，雖然在定牌加工出口模式下承攬人對于第三人商標的使用有可能不妨礙識別商品來源，然而卻不能排除造成公眾混淆，從而給境內商標權利人造成損害。

根據(jù)《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例（2018修訂）》（以下簡稱《海關保護條例》）第三條規(guī)定：“國家禁止侵犯知識產(chǎn)權的貨物進出口”，并且，第二十九條也對在進出口過程中侵害知識產(chǎn)權的刑事責任進行了規(guī)定。因此，定牌加工出口模式下，加工承攬人對于第三方商標權利人商標的使用問題上，首先要解決的是行為的定性問題，如涉及侵權，將無法獲得海關放行，行為人也將承擔相關法律責任。其次，應視雙方是否進入法院訴訟程序來判定，如進入訴訟程序，則雙方應進一步由進行質證，由人民法院認定。因此，在海關依職權判定及法院訴訟質證環(huán)節(jié)中，是否符合商標侵權行為構成要件該當性就十分關鍵。

定牌加工出口與《商標法》的關聯(lián)為何？境內受托方加工產(chǎn)品并進行商標貼附是否構成商標使用？假使不構成商標的使用，那就不存在商標侵權的空間；但如果貼附的行為構成了商標使用，則需進一步探明境內受托人是否構成侵害商標權的行為方能符合邏輯判斷。

在商標權侵權判定中，商標的使用及是否造成公眾混淆是兩個重要的判斷標準。使用是構成混淆可能性的必要不充分條件，只有在構成使用的前提下再行判斷是否構成混淆才具有一定的意義。因此，定牌加工出口模式下，加工承攬人對第三方商標權利人商標的“使用”是否等同于“《商標法》意義上的侵權的使用”，還存在討論的空間。

在侵權糾紛判定中，承攬人是否善盡注意義務可通過對相關要素的判斷來分析，這包括：核實過委托方是否就該貼牌商標在境外進口地已經(jīng)取得商標專用權？該商標在我國境內是否另屬于第三方權利人而非境外委托人？只有在厘清了以上相應問題后，才有可能歸納總結出一個既保護境內第三方商標權利人，又符合我國定牌加工出口產(chǎn)業(yè)發(fā)展的代工方合理使用規(guī)則，以創(chuàng)造雙贏局面。

(一) 比較法視野下的商標使用

我國為世界貿易組織（WTO，以下簡稱世貿組織）成員國，在世貿組織規(guī)則下需要符合《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）的要求?！禩RIPS協(xié)定》對商標權利人授予的權利規(guī)范在第十六條，認為商標權利人具有阻止任何第三人未經(jīng)權利人同意在貿易過程中使用相同或類似標記在貨物或服務上所可能產(chǎn)生混淆的可能性。

另一方面，歐盟也在2016年頒布了新修訂的《歐盟商標指令》（2015/2436），在“第十條第三款（c）項”當中特別提到了商標權利人有權阻止所有未經(jīng)其同意的第三方在進口或出口過程中使用該標志于商品或服務。

在美國法律中，商標法并未直接或間接地對定牌加工出口進行相關方面的專門規(guī)定，這可能是因為美國是進口導向型的國家，主要還是將目光放在權利耗盡（包括平行進口及灰色市場）等相關問題上；另一方面，美國是個充分鼓勵競爭的國家，所以在定牌加工出口方面不設限制，但應符合公平競爭及不構成消費者混淆的要求。因此，美國對于知識產(chǎn)權涉及邊境執(zhí)法及防止不正當競爭，主要通過美國參議院所設立的美國國際貿易委員會（United States International Trade Commission，簡稱“USITC”）根據(jù)關稅法來對知識產(chǎn)權進行保護。但從美國商標保護的法律法規(guī)來看，主要還是強調禁止任何人在未經(jīng)權利人同意的情況下進行任何的復制以及由此造成的混淆。

定牌加工出口由于涉及將商標用于商品制造及貼牌，根據(jù)我國《商標法》第四十八條的規(guī)定來判斷應可屬于商標的使用，但承攬人對于第三方權利人商標的使用應不得妨礙該標識發(fā)揮識別商品來源的功能。具體應結合《商標法》“第五十七條第（一）及（二）項”來綜合判定，這兩項的規(guī)定當中包括了在相同或類似商品使用相同商標或近似商標的規(guī)定，涵蓋了直接使用及構成混淆的兩種情況。筆者認為，未經(jīng)權利人許可的商標直接使用與構成混淆存在適用情況的不同：直接使用是適用在商標申請時所指定保護的相同商品上使用相同商標所可能構成的侵權判斷；而構成混淆的情況則指在類似商品上使用了類似于商標的標識、在相同商品上使用類似商標的標識或者在類似商品上使用相同商標的三種情況之一時才得以適用。由此可見，我國《商標法》的規(guī)定與《歐盟商標指令》“第十條2.（a）（b）”在這個問題上的規(guī)定趨同。

然而，我國《商標法》第五十七條（六）雖然規(guī)范了“幫助侵權”（contributory infringement）的規(guī)則，并且在“第五十七條（七）”規(guī)范了兜底規(guī)則，但并未像《歐盟商標指令》“第十條2.（c）”所規(guī)范的內容來得周延，包括對侵害商業(yè)聲譽及構成商標淡化的直接表述。所以，筆者認為，在定牌加工出口方面，如果單純適用《商標法》“第五十七條第（一）、（二）”時，將可能出現(xiàn)請求權基礎薄弱的問題，也只有同時配套適用《商標法》第四十八條的來判斷是否構成妨礙“識別商標來源”，才能全方位地平衡承攬加工方及境內第三方商標權利人的權利保護問題。

誠然，定牌加工出口可以比擬為境內加工保稅區(qū)的生產(chǎn)規(guī)則一般，擬制為境外的生產(chǎn)行為來到我國閉環(huán)進行，因而產(chǎn)品完成后不投入我國境內銷售而是全部出口。但與加工保稅區(qū)生產(chǎn)較為不同的是，定牌加工出口的加工行為不一定是在國內的加工保稅區(qū)完成，并且在生產(chǎn)過程中客觀上使用了第三人的注冊商標，所以也應關注到境內商標權利人的權利保護。商標除了具有消費者權益保護功能，還可識別商品來源，但筆者通過對《歐盟商標指令》“第十條（a）、（b）、（c）三項”的進一步分析歸納后發(fā)現(xiàn)，《歐盟商標指令》較為全面地闡述了商標權三項功能，分別是排他性的權利、制止混淆、不正當競爭及損害商業(yè)信譽1。因此，分析定牌加工出口的商標使用是否構成侵害境內第三方商標權利人的權利，可在結合上述三項功能的分析基礎上，進一步推導出因不當使用而侵害商標權的構成要件該當性。

(二) 侵害商標權的構成要件該當性分析

分析定牌加工出口的商標爭議應結合侵害商標權的構成要件進行分析。未經(jīng)商標權利人許可而對使用該商標的行為可能構成對商標權利人的權利侵害，具體分為主觀及客觀兩要件：

1.主觀要件。行為人主觀上具有因使用權利人商標而導致他人混淆的故意或“意圖”，故意又可區(qū)分直接故意及間接故意，直接故意為行為人希望侵害結果的構成，間接故意則是行為人可預見但放任結果的發(fā)生。而“意圖”則指的是行為人知悉行為將構成侵害結果，也希望侵害結果發(fā)生，但主觀上還需具備另一個特定目的，也就是在同一個行為所導致的侵害結果構成要件中，同時包括兩個主觀要件。在主觀故意下侵害商標權的情況下，行為人可能不致力于結果的發(fā)生，但確信結果會發(fā)生；而“意圖”侵害商標權則包括致力侵害結果的發(fā)生并確信結果會發(fā)生。

筆者認為，定牌加工出口是否構成侵害商標權的判斷應結合《商標法》第四十八條的“識別商品來源”及“第五十七條第（一）、（二）項”所稱的未經(jīng)商標注冊人同意的“使用”之含義。行為人主觀上的“使用”目的應指的是基于商業(yè)目的而為使用，與世貿組織《TRIPS協(xié)定》“第十六條第一項”當中的“in the course of trade”（在貿易過程中）所包含的“使用”之概念趨同。這并非是主觀上欲進行交易行為的意圖，而是對客觀交易狀態(tài)的判斷，因而行為人是否構成《商標法》意義上銷售使用，仍需依照個案的具體情況客觀判斷。

承攬人在定牌加工出口制造過程中對商標的貼牌在表征上與我國《商標法》第四十八條所稱的“使用”之定義基本一致；而境內承攬人在加工制造貼牌后，又將該產(chǎn)品以出口購銷合同方式進行報關出口，也應視為客觀構成要件。定牌加工出口符合我國《民法典》第七百七十條關于承攬合同的規(guī)定，但在定牌加工的出口過程中，卻需要以貨物購銷合同來辦理進出口。然而，這樣的“銷售”是否違反我國《商標法》第五十七條對于注冊商標專用權的保護，又該如何合理使用該商標？筆者認為，這就應該配合相應的主、客觀要件綜合分析。

2.客觀要件。在侵害商標權的客觀要件上，如果行為人未經(jīng)商標權利人許可，客觀上“使用”了該商標在相同或近似標識在相同或類似商品上，并且在商品的說明書或廣告上附加相同或者類似他人注冊商標而陳列或散布的行為，足以達到使相關消費者“識別商品來源”，則構成對商標權的侵害；但如果僅僅是作為商品的相關說明而使用，則不能發(fā)揮“識別商品來源”的功能。

我們如何認定《商標法》意義上的侵權“使用”？我國《商標法》第四十八條提到的主要是用以識別商品來源，將商標用在包裝、容器。商標權人對商標的使用包括積極使用及消極使用，如果只是將商標貼于產(chǎn)品之上并封存在倉庫而無行銷目的，雖然事實上使用了商標，但主觀上卻不符合《商標法》意義上的使用之意思表示。另一方面，《商標法》意義上的“使用”應當與商標侵權意義上的“使用”有所區(qū)別，《商標法》意義上的使用包括合理使用及侵權使用在內的使用，所以，只有對使用的定義進行細化區(qū)分，才能透析出適合定牌加工出口的商標使用規(guī)則。通過對近年來的司法裁判進行歸納，可進一步發(fā)現(xiàn)裁判觀點的變化及其法律適用。

隨著我國經(jīng)濟與社會的發(fā)展，人民法院對于定牌加工出口所引發(fā)的商標爭議較多地圍繞在對商標使用、混淆及識別商品來源的討論之上，其裁判觀點也因時而出現(xiàn)不同的變化。2013年我國《商標法》進行了第三次修訂，在第五十七條第二項當中對“混淆”的要件增加了相應的規(guī)范，從而引發(fā)了對定牌加工出口商標爭議方面一系列的探討，在司法裁判方面也逐漸形成了一定的脈絡。

最高人民法院近年來通過判決的方式對諸如PRETUL案、東風案及本田案的裁判歸納出了較為一致的判解。然而，我國各級地方法院在該類案件的事實認定與法律適用過程中，并非完全按照現(xiàn)行法律法規(guī)來裁判，而更多的是參照各個時期國家經(jīng)濟政策與對外貿易發(fā)展，結合我國產(chǎn)業(yè)需求與現(xiàn)狀綜合考量所形成的裁判結果，雖具有一定的變通性，但也存在不確定性。

(一) 代表性觀點的形成與變遷

1.“識別商品來源”功能的代表性判決

在2014年的PRETUL案中，最高人民法院再審認為，商標的基本功能是識別商品的來源。該案中的境外委托人由于委托了境內定牌加工商加工并全部貼牌出口，所以屬于物理貼附行為。PRETUL案的一審及二審的判決結果與最高人民法院再審判定出現(xiàn)分歧，主要是一審、二審法院認為定牌加工出口受托方的貼牌行為構成商標使用。但是，最高人民法院再審卻認為商標的基本功能主要是識別商品來源，而本案中的定牌加工產(chǎn)品由于全部出口，貼牌商品并未在我國境內銷售，所以貼牌的商標并沒有起到識別商品來源的功能，自然也無法為我國境內公眾所接觸，所以不會產(chǎn)生使公眾混淆的結果，所以不必進一步討論是否構成近似或混淆。

2.“注意義務”舉證責任分配

PRETUL案之后，在2016年出現(xiàn)了較為受到關注的東風案。在該案中，印尼委托人委托我國境內加工承攬人制造機械設備及零組件并進行商標貼牌后全部出口至印尼，委托方在印尼合法持有該商標專用權。最高人民法院再審認為，本案涉外定牌加工商品全部出口,所以行為并不會影響上柴公司作為在我國境內注冊該商標的權利人在境內的正常使用，本案的定牌加工行為并不會導致公眾混淆。但值得注意的是，法院在判決中卻對代工承攬人的注意義務進行了關注。

由于上柴公司無法提供證明境內代工制造商未盡合理注意義務的證據(jù)，所以最高人民法院認為代工制造商并不構成侵害上柴公司的商標權。法院同時指出，如果有證據(jù)反證代工制造商未盡注意義務，并且其承攬的制造行為也對境內商標權利人構成實質損害，則可能構成侵權行為。另一方面，如果有證據(jù)證明承攬人在接受委托時已經(jīng)審核境外委托方在其進口國的商標權利證書及權利狀態(tài)，并留存相關證據(jù)，則可認定其善盡了注意義務。

筆者認為，這個判決中體現(xiàn)出最高人民法院已經(jīng)朝著認定定牌加工出口的貼牌行為屬于商標使用，但同時認為境內加工方應負有注意義務，如果有境內商標權利人證據(jù)證明境內加工方存在違反注意義務的情況時，則可主張構成商標侵權，其適用的侵權責任構成要件該當性為“過錯責任”。值得注意的是，這與海關對知識產(chǎn)權的邊境執(zhí)法程序所分配的舉證責任不同。

3.海關知識產(chǎn)權執(zhí)法背景下的定牌加工出口

我國海關系統(tǒng)對知識產(chǎn)權的邊境執(zhí)法分為主動保護及被動保護。

（1）被動保護。被動保護需要依權利人舉報投訴申請后才會啟動相應程序，當然，所謂的權利人需要提出初步合理證明以證明其權利存在（通常是提供權利證書）。權利人在提出申請時，可以同時提出由海關對相應貨物扣留的申請。海關在進行審核后，如果認為申請人不符合條件則會駁回申請；但如認為符合要求的，便會對貨物進行扣留。與主動保護不同的是，被動保護由于是權利人提出申請，而非海關主動啟動，所以在扣留貨物后并不會主動啟動是否侵害商標權的調查。申請人向海關申請扣留貨物后二十日內應向法院提出訴訟，則海關將協(xié)助法院執(zhí)行并繼續(xù)扣留貨物，否則將放行貨物。

（2）主動保護。主動保護又稱依職權主動保護，境內商標權利人需要事先在海關總署備案。在備案后，若是海關在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)進出口貨物有侵害知識產(chǎn)權的嫌疑時，將主動告知境內權利人。權利人應在接到通知的三日內決定是否向海關申請扣留貨物，否則海關將放行貨物。如權利人提出申請，則在正式啟動調查前的緩沖期內，貨主與權利人可以自行協(xié)商解決，但屬于非必要程序，即便是在正式啟動調查期間，雙方仍可協(xié)商。如果協(xié)商一致，申請人得撤回申請，海關放行；如果協(xié)商不一致，則進入案件調查流程同時進入海關調查時限。在貨物被扣留的三十個工作日內進行調查并作出認定。

在調查過程開始時，貨主如果認為自身并未構成侵權，則可以提出與貨物等值的擔保金，由海關先行放行貨物，但是認定流程仍然會繼續(xù)。經(jīng)過調查后，如果海關認定不構成侵權，則應該自啟動調查時間開始的三十個工作日放行貨物；如果認定構成侵權，則可沒收侵權貨物，并處貨主等值于貨物10%至30%的罰款。如果海關無法認定是否構成侵權，則從貨物被扣留起計算的50個工作日內視權利人是否向法院提出侵權訴訟，如果權利人不起訴，海關便會放行貨物；如果權利人起訴，則海關應協(xié)助法院執(zhí)行，故繼續(xù)扣留貨物。最終，如法院最后認定侵權，則海關將協(xié)助法院執(zhí)行；但如果法院最終認定不構成侵權，海關將在放行時效屆滿前放行貨物，此時，放行時效為自貨物被扣留開始計算的50個工作日加上民事訴訟的時間，至少6個月。

綜上分析可知，由于商標專用權屬于所有權（絕對權）的范疇，所以，海關系統(tǒng)無論是在主動保護或是被動保護模式下，對于定牌加工出口的舉證責任分配是落在出口貨物的一方（通常是貨主），而非第三方商標權利人。即使在被動模式下，也是由商標權利人初步提供加工方使用商標的事實，進而需要由出口方提供保證金或舉證來證明未構成侵權方可放行。在權利的保護上，對出口方采取“過錯推定責任”的舉證要求。

筆者認為，商標使用人應及時在我國境內進行商標注冊以獲得保護，這么一來，在定牌加工出口環(huán)節(jié)便不至于出現(xiàn)商標使用的糾紛；另一方面，也可能存在商標專用權為境內第三方所注冊擁有的情況，既然商標是由第三方權利人進行注冊并擁有專用權，則對商標專用權進行侵權法上保護應當是適用“無過錯責任”的構成要件。但在定牌加工出口語境下，為平衡國際代工貿易發(fā)展及對商標權利人保護，將這種境外權利人到我國境內生產(chǎn)貼牌的類似“閉環(huán)生產(chǎn)”行為給予了一定的空間。所以，筆者認為，定牌加工出口所引發(fā)的侵權爭議，應適用“過錯推定責任”的構成要件該當性可能較為妥當。

(二) 裁判觀點的回歸

在2016年，北京市高級人民法院對“索達”（SODA）案的判決受到了廣泛關注。該案雖然是一個關于“撤三”的案件，但卻引發(fā)法院系統(tǒng)對定牌加工出口商標“使用”的再思考，并最終影響了后續(xù)的司法認定結果。在該案中，境外委托方反而在我國境內已經(jīng)注冊商標專用權，假使定牌加工出口不涉及《商標法》意義上的使用，則可能面臨注冊后三年不使用而被撤銷商標專用權的困境。

該案在一審過程中，知識產(chǎn)權法院認為《商標法》關于“撤三”的立法目的主要是針對“權利維持”及對商標的“激活”而使用商標，并非是“產(chǎn)生權利”的使用。所以，該案的定牌加工的產(chǎn)品雖然直接出口國外，但生產(chǎn)行為產(chǎn)生在我國境內，實質上已經(jīng)積極使用該商標。

隨后，在該案二審上訴過程中，北京市高級人民法院認為，《商標法》意義上的商標使用主要是針對商標功能，并且商標主要功能雖然是識別，但也只有在商品投入流通之后才能發(fā)揮此項功能，如果商品并未投入境內流通領域，便無法在境內發(fā)揮識別商品來源的作用；既然無法產(chǎn)生識別商品來源的作用，便不產(chǎn)生妨礙識別商品來源的問題。

實際上，在北京市的法院系統(tǒng)中，最早在2004年就有相應的文件認為加工定牌并不構成商標侵權，但隨后在2006年產(chǎn)生了觀點的變化。

另一方面，最高人民法院在2009年也曾經(jīng)出臺文件提出“對于構成商標侵權的情形，應當結合加工方是否盡到必要的審查注意義務合理確定侵權責任的承擔”。從法院系統(tǒng)的裁判意見變化中可以看出，對于涉外定牌加工是隨著經(jīng)濟發(fā)展變化而不斷演化的，由一刀切的認定方法轉變?yōu)槠胶馐降呐卸ā５捎?016年的“索達”（SODA）案得到了各方的關注，因而在該案判決之后，法院系統(tǒng)逐步形成了較為一致的觀點。這樣的觀點隨后也在最高人民法院于2019年的本田案當中得到了印證，最高人民法院的審判員觀點認為“人民法院的裁判觀點和司法政策亦隨之調整和完善，可以說是一個揚棄和回歸的過程?！?/p>

此外，在法院系統(tǒng)逐步形成較為一致的觀點期間，也有相應的衍生問題在相關判決中得到了體現(xiàn)，例如，境內加工制造商應舉證證明加工貼牌產(chǎn)品的商標已經(jīng)在境外注冊并獲得商標權利人授權，如無法就合法授權善盡審查義務，將構成侵權行為。另一方面，如果定牌加工出口的商標為馳名商標或雖未認定馳名商標但屬于較為知名的商標，則加工承攬人應具有較高的注意義務。

境外委托方應與境內承攬人訂立定牌加工出口合同來進行產(chǎn)品生產(chǎn)并出口。但實務中，境內承攬人接受委托進行生產(chǎn)時，較多以電子郵件、傳真甚至是口頭等非正式簽署的合同方式來進行合作，并未妥善保存相應書面文件，致使加工制造商在遭遇侵權訴訟時缺乏相應證據(jù)來證明自己已經(jīng)善盡注意義務。在此情形下，委托人事后進行追認并提供書面授權憑證給法院作為補充時，是否能得到法院的認可則存在不確定性，同時這也是訴訟成敗之關鍵。筆者認為，定牌加工出口商應在加工出口過程中按照合規(guī)的程序簽訂正式協(xié)議，并妥善保存相應證據(jù)以備未來舉證之需。

《商標法》第五十七條與四十八條應當作為定牌加工出口商標爭議的請求權基礎。如前所述，混淆與妨礙識別商品來源屬于兩種不同層次的關系，既不屬于同一概念，也非相互排斥。

首先，在定牌加工出口過程中，若在“同類”商品上使用與第三人注冊商標“相同”的商標，因為加工方對商標屬于直接使用，所以并不需要進一步考慮混淆的構成，但應該檢視其是否構成妨礙識別商品來源的行為。此時，應適用過錯推定責任的舉證方式，將舉證責任更多地分配到加工承攬人。因此，在直接使用商標的情形下，其請求權基礎應是《商標法》“第五十七條第（一）項”與“四十八條”。但根據(jù)我國《商標法》“第五十七條第（一）項”的規(guī)定來看，并未提到“混淆”的表述，對比世貿組織《TRIPS協(xié)定》“第十六條第一項”后半段當中的規(guī)定：“如果對相同的貨物或服務使用相同的標志，則應假定存在混淆的可能性。（a likelihood of confusion shall be presumed）?！痹趯@個條款的解讀上，有學者認為這是屬于推定混淆的概念。也有學者認為我國《商標法》第“五十七條第（一）”項只字未提“混淆”，但認為我國《商標法》與《TRIPS協(xié)定》的規(guī)則不同，認為前述學者觀點屬于“絕對混淆”的范疇，而其主張應考慮歐盟及美國關于“相對混淆”的規(guī)則。但筆者認為，《TRIPS協(xié)定》“第十六條第一項”后段所提到的“假定存在混淆的可能性”，實際上其真實含義與我國2013年《商標法》第三次修正后第四十八條當中的“識別商品來源”較為貼合。該條當中所提到的“識別商品來源”實際上在我國行政機關執(zhí)法、法院司法審判已經(jīng)行之有年，只是在2013年以明確的方式被規(guī)范在《商標法》的第三次修改版本中之中，這也就是為什么有相當多關于涉外定牌加工的爭議出現(xiàn)了不同的司法判決結果及不同的行政機關執(zhí)法認定。究其原因，應是對于是否構成妨礙“識別商品來源”的博弈結果，當然，“識別商品來源”包括但不限于因使用而造成公眾“混淆”。換句話說，這個觀點對于一些主張定牌加工出口所引發(fā)的商標爭議應關注“混淆”的觀點來看，并不違和。

特別是在定牌加工出口的適用上，在同類商品使用相同商標時，推定使用人構成《商標法》“第五十七條第（一）項”的要件該當性，但允許使用人以反證來證明自身并未構成妨礙《商標法》第四十八條“識別商品來源”的要件，如果能符合舉證標準，則構成不該當侵權責任。因此，在舉證責任分配上，加工方應承擔比商標權利人更多的舉證責任。

其次，如果加工制造商在“同類”商品上使用與第三人注冊商標“類似”的標識或者在“類似”商品使用與第三人注冊商標“相同”或“類似”的標識時，商標權利人應以《商標法》“第五十七條第（二）項”與“四十八條”作為請求權基礎，對“混淆”與“妨礙識別商品來源”進行雙向檢視。由于在貼牌產(chǎn)品的類別上或標識中至少存在其中一個因素的“近似”，此時并不能像在“同類”產(chǎn)品使用“相同”商標一樣將更多的舉證責任分配給加工制造商，應適當平衡地將舉證責任平等分配給加工制造商及境內商標權利人，亦即雙方當事人都對自身的主張應盡舉證責任，使裁判者可以在證據(jù)清晰的情況下作出正確的裁判。

可能會有觀點質疑認為，我國《商標法》“第五十七條第（三）項”既然提到“銷售”，并且定牌加工出口的產(chǎn)品并不涉及在我國境內銷售，并不會導致侵害境內第三方商標權利人的權利，因此不該當侵權責任。然而筆者認為，如果只是以“銷售”來判定定牌加工出口的商標爭議，可能會產(chǎn)生限縮我國境內商標權利人權利的現(xiàn)象，因為對商標的使用并非只有銷售一途；當然，定牌加工出口的加工方如果未經(jīng)境內第三方商標權利人同意，在境內銷售定牌加工產(chǎn)品時則構成侵權行為。

同樣，如果有觀點認為定牌加工出口應考慮混淆，從而主張只適用《商標法》“第五十七條第（二）項”的規(guī)定時，同樣也會因為忽略“第五十七條第（一）項”的規(guī)定而出現(xiàn)限縮境內第三方商標權利人的權利現(xiàn)象。這是因為，該條第一項與第二項分別為侵害商標權的積極行為及消極行為，如果只是適用第二項的消極行為并為之判斷，而忽略第一項的積極行為，則可能導致邏輯錯誤現(xiàn)象，這也是對權利的限縮。

綜上所述，筆者認為，定牌加工出口所產(chǎn)生的商標糾紛應以我國《商標法》“第五十七條第（一）項及第（二）項”及“第四十八條”作為定紛止爭的判定標準，這既是加工方的注意義務邊界，同時也是境內商標權利人的請求權基礎。在舉證責任的分配方面，在同類產(chǎn)品上使用相同商標時應適用《商標法》“第五十七條第（一）項”與“第四十八條”，加工方應負有較多的舉證責任來證明自己已經(jīng)善盡注意義務，因此加工制造商應妥善保存相應證據(jù)以利舉證。

另一方面，在“同類”商品上使用與注冊商標“類似”的標識，或者在“類似”商品上使用與“相同”或“類似”的標識時，商標權利人應以《商標法》“第五十七條第（二）項”與“四十八條”作為請求權基礎。此時，雙方應就是否構成混淆及妨礙識別商品來源善盡舉證責任，從而人民法院可以在衡平雙方證據(jù)之后作出相應裁判。筆者相信，人民法院如能采納上述構成要件該當性來審理定牌加工出口的商標爭議案件，便能與我國海關系統(tǒng)對知識產(chǎn)權的邊境執(zhí)法相向而行，從而促進我國加工出口產(chǎn)業(yè)發(fā)展及商標權利人的保護。