北京 時(shí)間7月20日14時(shí)，姚明正式向媒體宣布退役，這位讓無數(shù)國人驕傲的世界級(jí)籃球巨星因?yàn)閭≈斡鸁o望就此告別運(yùn)動(dòng)生涯。

　　姚明作為加盟美國NBA職業(yè)籃球賽最成功的中國運(yùn)動(dòng)員剛過30歲，正值運(yùn)動(dòng)生涯的黃金年齡，盡管退役但其市場(chǎng)號(hào)召力依舊不凡。在不少人眼里，姚明的名字甚至一舉手一投足都極具商業(yè)價(jià)值。不過，這位具有商業(yè)頭腦的巨星即便成為 上市 公司的原始股東，也沒有用所謂的人力資本出資。這是為什么呢？

　　世紀(jì)難題

　　據(jù)說從1960年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾獎(jiǎng)得主舒爾茨發(fā)表“論人力資本投資”的著名演講以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)管理學(xué)、法學(xué)等學(xué)科關(guān)注人力資本的熱情始終未減。舒爾茨有關(guān)人力資本的定義即“凝結(jié)在人體中的能夠使價(jià)值迅速增值的知識(shí)、體力和價(jià)值的總和”，也已成經(jīng)典。

　　鑒于人力資本相較于傳統(tǒng)的物質(zhì)資本在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代所發(fā)揮的作用越來越大，而人力資本僅限于通過勞動(dòng)或者雇傭關(guān)系獲取收益，已經(jīng)無法充分挖掘其潛在的價(jià)值，不適應(yīng)新的形勢(shì)需要，公司這種企業(yè)形態(tài)又在世界各國居于主導(dǎo)地位，故現(xiàn)有文獻(xiàn)大多主張應(yīng)當(dāng)允許人力資本作為股東向公司的出資。對(duì)此表示憂慮甚至反對(duì)的人屬于鳳毛麟角，且主要考慮人力資本具有人身依附性，不能脫離人身；人力資本不易評(píng)估價(jià)值無法確定；人力資本的價(jià)值易變無法對(duì)債權(quán)人提供償債擔(dān)保等因素。這樣的理由也無法解釋為何公司以外的合伙、獨(dú)資企業(yè)和合作社均允許勞務(wù)出資。另一方面，新《公司法》以列舉式和概括式相結(jié)合的方式擴(kuò)大了股東出資范圍后，只要滿足價(jià)值可評(píng)估性和可轉(zhuǎn)讓性兩個(gè)條件的所有有形無形資產(chǎn)，均可作為股東出資，似乎為股東人力資本出資贊成論者提供了新的依據(jù)，上海市、寧波市在新《公司法》實(shí)施前后，分別出臺(tái)了股東人力資本出資的專門規(guī)定，更為上述爭(zhēng)論的正方加重了砝碼。

　　但是，人們也絕對(duì)不能否認(rèn)這樣幾個(gè)事實(shí)：其一，作為新《公司法》最重要的配套法規(guī)《公司登記管理?xiàng)l例》第14條明確規(guī)定：“股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資”實(shí)際上對(duì)股東人力資本出資下了禁令；其二，上海市政府批準(zhǔn)發(fā)布的《浦東新區(qū)人力資本出資試行辦法》實(shí)施后，上海市高級(jí)法院卻從公司糾紛審判實(shí)務(wù)的角度，對(duì)人力資本出資表達(dá)了否定態(tài)度，亦即不承認(rèn)公司注冊(cè)資本中所包含的人力資本出資部分。

　　姚明確實(shí)具有其他人無與倫比的特殊稟賦，他不僅籃球打得棒，參與公益慈善活動(dòng)積極，而且商業(yè)頭腦也不差，撇開其他不談，僅作為原始股東投資國內(nèi)GPS龍頭企業(yè)北京 合眾思?jí)?科技股份有限公司，依該公司2010年4月3日掛牌交易首日收盤價(jià)計(jì)算，就取得上百倍的賬面溢價(jià)（盡管該公司股票在發(fā)起人股的限售期內(nèi)已經(jīng)縮水2/3，姚明所持股份仍然增值數(shù)十倍）。不過，姚明似乎并未用其所謂的人力資本出資。理論和實(shí)踐的反差充分彰顯出人力資本出資的悖論或者困境。

　現(xiàn)行法規(guī)待突破

　　為進(jìn)一步討論方便，我們先澄清一下 人力資源 、人力資本、勞動(dòng)力、勞動(dòng)、勞務(wù)這幾個(gè)概念及其相互關(guān)系。人力資本如前所述，不予重復(fù)；人力資源是指一定時(shí)期內(nèi)組織中的人所擁有的能夠被企業(yè)所用，且對(duì)價(jià)值創(chuàng)造起貢獻(xiàn)作用的教育、能力、技能、經(jīng)驗(yàn)、體力等的總稱。勞動(dòng)力是指人的勞動(dòng)能力，即蘊(yùn)藏在人體中的腦力和體力的總和。勞務(wù)是指以體力勞動(dòng)或智力勞動(dòng)的形式為他人提供某種效用的活動(dòng)?？梢?，人力資源與人力資本均指人所具有的價(jià)值創(chuàng)造的能力，只是前者為集合、總體的概念，后者可指稱個(gè)體的特異稟賦，兩者與勞動(dòng)力并無本質(zhì)差別。

　　在統(tǒng)計(jì)學(xué)上，人力資源指標(biāo)就是以勞動(dòng)力的數(shù)量和構(gòu)成作為基礎(chǔ)計(jì)算的。勞務(wù)則通常作為一個(gè)動(dòng)詞來使用，而當(dāng)我們說“提供某種勞務(wù)”時(shí)，它又成為動(dòng)名詞，實(shí)際上與“勞動(dòng)”一詞幾乎同義。它當(dāng)然與行為人特定的人力資本或者勞動(dòng)能力密不可分?？赡苷?yàn)槿肆Y本、勞動(dòng)力只是反映特定人的勞動(dòng)能力而非其實(shí)際提供的勞動(dòng)或者勞務(wù)，加上人力資本的概念出現(xiàn)的時(shí)間較晚，其含義遠(yuǎn)沒有勞動(dòng)力或者勞務(wù)、勞動(dòng)那樣清楚明了，故世界各國現(xiàn)行商事主體法律中，均未使用“人力資本”一詞，而勞務(wù)出資的規(guī)定則比比皆是。但有個(gè)現(xiàn)象值得注意，即絕大部分國家或者地區(qū)公司法均明文禁止有限公司股東或者有限合伙人以勞務(wù)出資，有的國家如美國示范商事公司法有關(guān)允許已經(jīng)履行的勞務(wù)以及勞務(wù)合同出資的規(guī)定，常常被國內(nèi)學(xué)者理解為允許股東向公司勞務(wù)出資的范例，實(shí)際上已經(jīng)履行的勞務(wù)為勞動(dòng)債權(quán)、勞務(wù)合同也是合同之債，兩者均為債權(quán)出資而非以勞務(wù)本身出資。而人力資本或者勞動(dòng)力作為股東出資在理論和實(shí)務(wù)方面還有難以解決的其他問題。

　　另外，現(xiàn)行人力資本出資贊成論者或者從其演繹出來的股東勞務(wù)出資贊成論者均忽視了公司企業(yè)與其他企業(yè)之間的一個(gè)本質(zhì)區(qū)別，就是無論實(shí)行何種資本制度的國家，凡是公司必然會(huì)有股本或者資本，而其他企業(yè)如獨(dú)資、合伙或者合作社企業(yè)均不實(shí)行資本制度。正是由于公司的資本制度以及股東有限責(zé)任，勢(shì)必要求股東對(duì)于公司的出資，要與出資者本身相互分離，變?yōu)楣舅谢蛘咂渌麣w屬意義上的公司財(cái)產(chǎn)。假如允許人力資本或者勞務(wù)出資，由于兩者的人身依附性，勢(shì)必導(dǎo)致其出資無法如其他出資那樣，與其所依附的人身分離開來獨(dú)立轉(zhuǎn)化為歸屬意義上的公司所有或者支配的財(cái)產(chǎn)。這才是人力資本或者勞務(wù)不能作為公司出資的本質(zhì)原因。

　　當(dāng)然，有人會(huì)說，無限公司以及兩合公司的無限責(zé)任股東，作為股東是依法可以勞務(wù)出資的，這兩類公司在有的國家或者地區(qū)也是作為法人對(duì)待的。不過，這兩類公司要么不實(shí)行資本制度，要么內(nèi)部準(zhǔn)用合伙關(guān)系，勞務(wù)出資股東對(duì)內(nèi)實(shí)際按約分享盈余，對(duì)外承擔(dān)無限責(zé)任，故勞務(wù)出資只是與其他股東之間的內(nèi)部約定，別無其他意義。獨(dú)資、合伙企業(yè)出資人與企業(yè)之間財(cái)產(chǎn)、責(zé)任、人格均不獨(dú)立，是否涉及出資對(duì)內(nèi)對(duì)外也無重大意義。合作社也是入社自愿、退社自由，加上其對(duì)內(nèi)服務(wù)以及互助主旨的限制，勞務(wù)出資當(dāng)然可以。

　　至于職工持股制度中非以現(xiàn)金認(rèn)購的股份，體現(xiàn)的是對(duì)于持股職工尚未兌現(xiàn)的勞動(dòng)債權(quán)或者特殊貢獻(xiàn)的獎(jiǎng)勵(lì)，而非其人力資本或者勞務(wù)的轉(zhuǎn)化形式，近年推行的期股、期權(quán)亦然。因此，根據(jù)我們的觀察推論，姚明不僅迄今并未以其人力資本作為公司出資，將來如此出資的可能性也幾乎不存在。

　?。ㄗ髡呦的暇┐髮W(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）